Ипотека стала одним из самых популярных и востребованных банковских продуктом. Сущность ипотечного кредитования сводится к тому, что заемщик выплачивает продавцу недвижимости только часть стоимости жилого помещения, оставшуюся часть вносит банк на специальных условиях. Нужно иметь в виду, что при покупке недвижимости в ипотеку схема расчетов с привлечением средств кредитной организации необходимо отразить в договоре купли-продажи ( ) .

Считается, что ипотека является целевым кредитованием, то есть выданные в рамках договора ипотеки денежные средства могут быть потрачены только на приобретение недвижимости.

Самой основной особенностью договора ипотеки является залог недвижимости. При этом в залог банку может быть передана как приобретаемая недвижимость, так и уже имеющаяся в собственности у покупателя.

Подписанный представителем банка и заемщиком договор ипотечного кредитования подлежит обязательной государственной регистрации. Данное правило предусмотрено ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)».

Понятие и содержание залога недвижимости

Залог, а именно предмет залога является своего рода гарантией исполнения заемщиком обязательств по договору ипотеки. В отношении данного недвижимого имущества имеется ряд ограничений, однако, закона № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» прямо предусмотрено, что предмет ипотеки остается во владении и пользовании залогодателя. Более того, в указано, что условия, ограничивающие право пользования залогодателя, являются ничтожными.

Вместе с тем заемщик, являющийся залогодателем, обязан обеспечивать сохранность предмета залога и не допускать снижения его стоимости более пределов естественного износа. Следует знать, что сотрудник банка вправе регулярно проверять квартиру, переданную в залог на предмет исполнения заемщиком вышеуказанной обязанности.

Кроме того, без уведомления банка-залогодержателя, заемщик не вправе:

• регистрировать в жилом помещении, являющемся предметов залога лиц, не являющихся членом его семьи;
• производить перепланировку и переустройство, требующее внесения изменений в технический план;
• передавать помещение в аренду или пользование третьим лицам.

Продажа недвижимости и ее отчуждение другим способом невозможна по причине того, что при регистрации права собственности залогодателя в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним вносится запись об ипотеке. Зарегистрировать право собственности на такое жилое помещение за другим лицом будет невозможно до снятия с объекта недвижимости обременения в установленном порядке и внесения соответствующей записи в ЕГРП.

Обращение взыскания на предмет залога

Как уже говорилось выше, предмет залога выступает гарантией исполнения заемщиком своих обязательств по договору. В случаях, установленных кредитным договором, банк вправе потребовать досрочного возврата выданной в качестве займа суммы.

Порядок обращения взыскания на заложенное имущество регламентирован закона № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», а также статьей 78 Федерального закона от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве».

А. КИРИЕНКО,

юрист, аспирантка

ПОРЯДОК И ОСОБЕННОСТИ ОФОРМЛЕНИЯ

ДОГОВОРА ИПОТЕКИ ЖИЛЫХ ПОМЕЩЕНИЙ

Договор о залоге недвижимого имущества (договор об ипотеке) - это договор в котором одна сторона, залогодержатель , являющийся кредитором по обязательству, обеспеченному ипотекой, имеет право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенного недвижимого имущества другой стороны, залогодателя . В этом случае залогодержатель имеет преимущество перед другими кредиторами залогодателя, за изъятиями, определенными ст. 1 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (далее - Закон об ипотеке).

Договор об ипотеке заключается с соблюдением общих правил Гражданского кодекса о заключении договоров, а также положений ст. 8 Закона об ипотеке. Оформление ипотеки в настоящее время вызывает массу трудностей, это довольно сложная процедура. Закон об ипотеке в качестве основания возникновения залогового правоотношения по поводу недвижимости предусматривает наличие юридического состава, т. е. связанной системы юридических фактов. Такую систему составляют заключение договора в письменной форме, нотариальное удостоверение договора и государственная регистрация залога.

Форма договора о залоге определяется законодательством места его заключения. Но из этого правила установлено исключение для зданий, сооружений, предприятий, земельных участков , залог которых определяется по законодательству России, если они находятся на территории Российской Федерации. Законодательством определяется форма договора залога зарегистрированных в России гражданских, морских, речных судов, подвижного состава железных дорог, космических объектов. Законодательство подробно определяет содержание договора об ипотеке и содержит обширный, в сравнении с другими гражданско-правовыми договорами, перечень существенных условий договора. Значение существенных условий всякого договора заключается в том, что договор не может считаться заключенным, если сторонами не достигнуто соглашение по каждому из них (ст. 432 ГКРФ). Согласно ст. 9 Закона об ипотеке, в договоре об ипотеке должны быть указаны предмет ипотеки, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства , обеспечиваемого ипотекой.

Предмет ипотеки определяется в договоре указанием его наименования, места нахождения и достаточным для идентификации этого предмета описанием. В договоре об ипотеке должны быть указаны право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименование органа государственной регистрации прав на недвижимое имущество, зарегистрировавшего это право залогодателя. Когда залогодателем является должник в основном обязательстве, условия о существе, размере и сроках исполнения обязательства, обеспеченного залогом, следует признавать согласованными, если в договоре залога имеется отсылка к договору, регулирующему основное обязательство и содержащему соответствующие условия. Так, при ипотеке жилых домов и квартир должна быть дана их индивидуальная характеристика, как в целом, так и жилых, вспомогательных помещений в них и их инженерного оборудования в отдельности.

Если предметом ипотеки выступает принадлежащее залогодателю право аренды, арендованное имущество должно быть определено в договоре об ипотеке так же, как если бы оно само было предметом ипотеки, и должен быть указан срок аренды. Оценка предмета ипотеки осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 29 июля 1998 г. № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» по соглашению залогодателя с залогодержателем и указывается в договоре об ипотеке в денежном выражении.

Обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно быть названо в договоре об ипотеке с указанием его суммы, основания возникновения и срока исполнения. В тех случаях, когда это обязательство основано на каком-либо договоре, должны быть указаны стороны этого договора, дата и место его заключения. Если сумма обеспечиваемого ипотекой обязательства подлежит определению в будущем, в договоре об ипотеке должны быть указаны порядок и другие необходимые условия ее определения. Если обеспечиваемое ипотекой обязательство должно быть исполнено по частям, в договоре должны быть указаны размеры и сроки платежей либо условия, позволяющие их определить. Когда права залогодержателя в соответствии с требованием ст. 13 Закона об ипотеке удостоверяются закладной, на это указывается в договоре об ипотеке, за исключением случаев выдачи закладной при ипотеке в силу закона.

По закладной допускается уступка права залогодержателя другому лицу и тем самым уступка прав по обеспеченному соответствующей ипотекой основному обязательству, которая осуществляется путем совершения на закладной нотариально удостоверенной именной передаточной надписи в пользу нового залогодержателя. Однако уступка права требования конкретному лицу может быть произведена и в договорном порядке. В договоре об ипотеке может быть предусмотрено, что ипотека обеспечивает требования залогодержателя в том объеме, какой требования имеют к моменту их удовлетворения за счет заложенного имущества, либо в фиксированной сумме. Если в договоре указана фиксированная сумма требований залогодержателя обеспеченных ипотекой, обязательства должника перед залогодержателем в объеме, превышающем эту сумму, не считаются обеспеченными ипотекой.

В настоящее время нотариальное удостоверение договора об ипотеке больше не является обязательным условием оформления такого договора. Эти изменения произошли в связи с принятием Федерального закона от 30 декабря 2004 г. № 216-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)», который вступил в силу с 1 января 2005 г.

Однако, несмотря на недавние изменения в законодательстве, полезно раскрыть проблему нотариального удостоверения договора ипотеки, так как стороны договора могут предусмотреть в нем необходимость такого удостоверения. Согласно Основам законодательства о нотариате договор ипотеки может удостоверяться как в частных, так и в государственных нотариальных конторах (исключительно по месту нахождения недвижимого имущества). К его оформлению применяются общие правила удостоверения сделок у нотариуса. Для оформления ипотеки в нотариальную контору должны явиться два лица - которое передает имущество под залог (залогодатель) и которое принимает имущество (залогодержатель), со всеми необходимыми документами и паспортами, удостоверяющими личность обеих сторон. Нотариус должен проверить эти документы и выяснить, способно ли лицо, совершающее сделку, понимать значение своих действий или руководить ими, не заблуждается ли оно в отношении сделки, нет ли обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения сторон или стечения тяжких обстоятельств. Кроме того, нотариус обязан разъяснить лицу, совершающему сделку его права, обязанности, ответственность и, главное, последствия совершаемого нотариального действия, чтобы юридическая неосведомленность не могла быть использована ему во вред. Это - одна из существенных гарантий охраны прав и законных интересов граждан и юридических лиц.

При удостоверении договора ипотеки нотариус обязан выяснить дееспособность физических лиц, заключающих договор. Если есть основания предполагать, что кто-либо из участников сделки вследствие душевной болезни или слабоумия не может понимать значения своих действий и руководить ими либо вследствие злоупотребления спиртными напитками или наркотическими веществами ставит семью в тяжелое материальное положение, а сведений о признании лица недееспособным или ограниченно дееспособным не имеется, то нотариус откладывает совершение сделки и выясняет, не выносилось ли судом решения о признании лица недееспособным или ограниченно дееспособным. При отсутствии такого решения нотариус сообщает о своем предположении одному из лиц или одной из организаций, указанных в п. 1 ст. 281 ГПК РФ, способных поставить перед судом вопрос о признании лица недееспособным или ограниченно дееспособным, а также просит сообщить ему о принятом решении. В зависимости от принятого этим лицом (организацией) решения нотариус либо совершает сделку либо приостанавливает ее совершение до рассмотрения дела судом.

При удостоверении договора ипотеки, где одна из сторон - юридическое лицо, нотариус обязан проверить его правоспособность. Юридическое лицо действует на основании устава, учредительного договора и устава, либо только учредительного договора. Нотариус требует предъявить указанные документы и проверяет, чтобы совершаемая сделка соответствовала целям деятельности, предусмотренным в учредительных документах юридического лица, и не выходила за пределы полномочий, предусмотренных данным уставом или положением.

Если устав подлежит регистрации, нотариус при удостоверении договора ипотеки проверяет выполнение данного требования закона.

Дееспособность юридических лиц следует из их правоспособности и поэтому специально не проверяется. Но, поскольку юридические лица вступают в сделки через свои органы, нотариус требует от руководителей юридических лиц выписки из протокола об их избрании, о распределении обязанностей между ними. В других случаях руководители юридических лиц, совершающие сделки, представляют нотариусу документы, подтверждающие их должностное положение. Если от имени юридического лица действуют другие лица, например представители правлений, то проверяются их полномочия на совершение данной сделки по уставу. Если таких полномочий представителем не предоставлено, то сделка будет считаться недействительной. Например, в Президиуме ВАС РФ рассматривался протест Председателя ВАС РФ на решение ВАС Республики Саха о признании недействительным договора о залоге имущества, заключенного между банком «Инфробанк» и ФОЗТ «ЯПВТИ».

Договор дарения;

Свидетельство о праве собственности на земельный участок

Свидетельство о праве на наследство и др.

Кроме правоустанавливающих документов, должны быть представлены документы, подтверждающие стоимость закладываемого имущества. При залоге жилых домов или квартир, таким документом является справка БТИ , а если такой оценки нет, то по их страховой оценке. Земельные участки оцениваются соответствующими комитетами по земельным ресурсам и землеустройству. Оценка недвижимости, сделанная названными организациями, минимальная, залоговая же стоимость недвижимости может быть и иной, но не должна быть менее той, что указана в страховой оценке, справке БТИ либо в оценке земельного комитета. Залоговая стоимость может в несколько раз превышать первоначальную стоимость и устанавливается по соглашению сторон.

При удостоверении договора ипотеки, кроме перечисленных выше документов, нотариус проверяет отсутствие запрещений отчуждения или ареста, о чем делается отметка на экземпляре договора, оставляемом у нотариуса.

Залог жилого дома (части дома) или квартиры, находящейся в общей совместной собственности, может быть удостоверен только с согласия всех собственников. Залог собственником своей доли в общей долевой собственности не требует согласия остальных собственников. Собственник жилого дома или квартиры решает вопрос о сдаче их в залог по собственному усмотрению. Согласно ранее действовавшему законодательству при залоге жилых домов и квартир, в которых проживают несовершеннолетние лица, имеющие право постоянного пользования жилыми помещениями в них, должно было быть получено предварительное согласие органа опеки и попечительства (п. 4 ст. 292 ГК РФ), как и при отчуждении жилых домов и квартир. В настоящее время данная норма утратила силу, по действующему законодательству родителям не требуется получать согласие органов опеки и попечительства на совершение таких сделок. Необходимость получения такого согласия сохранилась лишь для опекунов и попечителей.

Когда залогодателем выступает один из супругов, то для совершения сделки по залогу недвижимости необходимо получить нотариально удостоверенное согласие другого супруга (ст. 35 СК РФ). Супруг, чье нотариально удостоверенное согласие на совершение указанной сделки не было получено, вправе требовать признания сделки недействительной в судебном порядке в течение года со дня, когда он узнал или должен был узнать о совершении данной сделки. Если договор о залоге заключается в связи с удостоверением договора купли-продажи жилого дома (части дома), квартиры с рассрочкой платежа и у нотариуса имеются соответствующие документы, вторично эти документы не истребуются. После проверки всех перечисленных документов, нотариус удостоверяется в правильности составления проекта договора ипотеки, в наличии всех перечисленных выше условий данного договора, или сам составляет проект этого договора. Текст договора ипотеки должен быть написан четко и ясно, относящиеся к содержанию документа числа и сроки обозначены хотя бы один раз словами, а наименование юридических лиц - без сокращений, с указанием адресов их органов, фамилия, имя, отчество граждан, их места жительства должны быть написаны полностью. Договор об ипотеке составляется не менее чем в двух экземплярах, один из которых остается в делах нотариальной конторы.

Нотариус придает юридическую силу данному договору, совершая удостоверительную надпись на документе, содержание и форма которой утверждается Министерством юстиции Российской Федерации. Удостоверительная надпись содержит сведения о дате и месте совершения нотариального действия, характере действия, фамилию и инициалы нотариуса, регистрационный номер, отметку о взыскании пошлины, подпись нотариуса. При удостоверении договора ипотеки какие-либо сделки в отношении заложенного имущества, в частности купли-продажа, не допускаются. Поэтому о заложенном имуществе в нотариальной конторе и других соответствующих органах (БТИ) делается отметка о запрещении отчуждения указанной недвижимости в связи с заключением договора залога на весь период до момента расчета кредитора с залогодателем. Наложение запрещения производится путем надписи об этом по установленной форме на договоре о залоге. О наложении запрещения по договору о залоге нотариальная контора сообщает в Единую государственную регистрационную палату, осуществляющую регистрацию строения. Наложение запрещения отчуждения регистрируется в реестре запрещений, а также в алфавитной книге учета запрещений и ареста. Помимо регистрации договора ипотеки в этих реестрах, данный договор регистрируется, как и все нотариальные действия, в реестре по форме № 1, в который заносятся следующие сведения:

Порядковый номер нотариального действия;

Дата совершения нотариального действия;

Наименование лиц, для которых совершено нотариальное действие, место их жительства:

Документы, удостоверяющие их личность;

Расписка в получении нотариально оформленного документа.

Кроме того, договор, в котором отсутствуют или нарушены какие-либо данные, предусмотренные ст. 9 и п. 4 ст. 13 Закона об ипотеке, не подлежит нотариальному удостоверению и государственной регистрации в качестве договора об ипотеке.

При включении соглашения об ипотеке в кредитный или иной договор, содержащий обеспечиваемое ипотекой обязательство, в отношении формы и государственной регистрации этого договора должны быть соблюдены требования, установленные для договора об ипотеке.

В случае, когда в договоре об ипотеке указано, что права залогодержателя (в соответствии со ст. 13 Закона об ипотеке) удостоверяются закладной, вместе с таким договором нотариусу должна представляться закладная. Нотариус делает на закладной отметку о времени и месте нотариального удостоверения договора об ипотеке, нумерует и скрепляет печатью листы закладной (ч. 2 п. 3 ст. 14 Закона об ипотеке).

Согласно ст. 10 п. 2 Закона об ипотеке, п. 3 и 4 ст. 339 ГК РФ, договор об ипотеке считается заключенным и вступает в силу с момента его государственной регистрации. Несоблюдение правил о государственной регистрации договора об ипотеке влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным (ст. 10 п. 1 Закона об ипотеке).

Ипотека должна быть зарегистрирована в течение одного месяца со дня поступления необходимых для ее регистрации документов в орган, осуществляющий государственную регистрацию ипотеки (п. 5 ст. 20 Закона об ипотеке).

Согласно законодательству России ипотека подлежит государственной регистрации в едином государственном реестре прав на недвижимое имущество в порядке, установленном Федеральным законом «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним». Государственная регистрация ипотеки осуществляется по месту нахождения имущества, являющегося предметом ипотеки (ст. 19 Закона об ипотеке).

Основанием для государственной регистрации ипотеки служит заявление залогодателя или залогодержателя по данному договору, поданное после государственной регистрации вещных прав залогодателя на недвижимое имущество. К заявлению залогодателя или залогодержателя прилагается договор об ипотеке вместе с указанными в договоре документами. Между тем расходы по уплате сборов за государственную регистрацию ипотеки и внесению изменений и дополнений в регистрационную запись об ипотеке возлагаются на залогодателя, если соглашением между сторонами договора не установлено иное (ст. 24 Закона об ипотеке). Для государственной регистрации ипотеки должны быть представлены (ст. 20 Закона об ипотеке):

Договор об ипотеке и его копия (в ред. Федерального закона от 01.01.2001 № 216-ФЗ);

Документы, указанные в договоре об ипотеке в качестве приложений;

Документ об уплате государственной пошлины (в ред. Федерального закона от 2.11.2004 № 127-ФЗ);

Иные документы, необходимые для государственной регистрации ипотеки в соответствии с законодательством Российской Федерации о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Ипотека в силу закона также подлежит государственной регистрации, которая осуществляется без представления отдельного заявления и без оплаты государственной пошлины, одновременно с государственной регистрацией права собственности лица, чьи права обременяются ипотекой, если иное не установлено федеральным законом. Права залогодержателя по ипотеке в силу закона могут быть удостоверены закладной (в ред. Федерального закона от 01.01.2001 № 214-ФЗ).

Если права залогодержателя удостоверяются закладной, в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, представляются также:

Закладная, содержание которой должно удовлетворять требованиям п. 1 ст. 14 Закона об ипотеке, за исключением требования в отношении даты выдачи закладной и сведений о государственной регистрации ипотеки, и ее копия;

Документы, названные в закладной в качестве приложений, и их копии.

Если имеет место уступка прав по основному обязательству либо по договору об ипотеке, то государственная регистрация смены залогодержателя осуществляется по совместному заявлению бывшего и нового залогодержателей. В этом случае для государственной регистрации должны быть представлены:

Документ об оплате государственной регистрации;

Ранее зарегистрированный договор об ипотеке.

Государственная регистрация ипотеки осуществляется путем совершения регистрационной записи об ипотеке в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Датой государственной регистрации ипотеки считается день совершения регистрационной записи об ипотеке в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Регистрационные записи совершаются в очередности, определяемой на основании дат поступления всех необходимых документов в орган, осуществляющий ведение реестра. Для третьих лиц ипотека считается возникшей с момента ее государственной регистрации.

Отказ регистрирующего органа в государственной регистрации ипотеки допускается, если:

В качестве примера следует рассмотреть следующий судебный спор. Залогодержатель был вправе обратиться к учреждению юстиции с заявлением о государственной регистрации ипотеки в силу закона, ранее не зарегистрированной учреждением юстиции, без внесения платы за такую регистрацию. Банк обжаловал в судебном порядке уклонение учреждения юстиции от регистрации в пользу банка законной ипотеки на жилые помещения, приобретенные акционерным обществом за счет кредита, предоставленного ему для этих целей банком.

В ходе судебного разбирательства арбитражный суд установил, что кредит был предоставлен банком акционерному обществу для приобретения жилых помещений на основании договора долевого участия в строительстве, заключенного между ним и заказчиком строительства. В соответствии с п. 1 ст. 77 Закона об ипотеке, если иное не предусмотрено федеральным законом или договором, жилой дом или квартира, приобретенные или построенные с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа, предоставленного другим юридическим лицом на приобретение или строительство жилого дома или квартиры, считаются находящимися в залоге с момента государственной регистрации права собственности заемщика на жилой дом или квартиру.

В силу п. 2 ст. 20 Закона об ипотеке учреждение юстиции должно было осуществить регистрацию законной ипотеки в отношении недвижимого имущества в момент регистрации права собственности общества на полученные жилые помещения. Однако в тот момент такая регистрация не была осуществлена. В ходе проведения правовой экспертизы правоустанавливающих документов, представленных обществом для регистрации своего права собственности на жилые помещения, учреждение юстиции не смогло выявить, что денежные средства , перечисленные акционерным обществом заказчику по договору долевого участия в строительстве в качестве платы за квартиры, были предоставлены обществу для этих целей банком на основании кредитного договора. Поэтому учреждение юстиции и не установило факта возникновения законной ипотеки банка на эти квартиры.

Впоследствии банк обратился к учреждению юстиции с заявлением о регистрации ипотеки в силу закона в отношении указанных жилых помещений. Однако учреждение юстиции не приняло от банка документы на государственную регистрацию, так как заявитель не приложил документа об оплате государственной регистрации.

Арбитражный суд, рассмотрев представленные заявителем документы, признал уклонение учреждения юстиции от приема документов на регистрацию законной ипотеки неправомерным. В соответствии с правилами п. 2 ст. 20 Закона об ипотеке ипотека в силу закона подлежит государственной регистрации, которая осуществляется учреждением юстиции без представления отдельного заявления и без оплаты государственной регистрации. Поскольку в нарушение абзаца второго п. 2 ст. 20 учреждение юстиции не осуществило государственную регистрацию ипотеки в силу закона в момент регистрации права собственности акционерного общества на приобретенное нежилое помещение, банк как залогодержатель по ипотеке в силу закона был вправе обратиться к учреждению юстиции с заявлением о государственной регистрации. В этом случае плата за государственную регистрацию не взимается. До внесения в Единый государственный реестр регистрационной записи рассмотрение заявления о регистрации может быть прекращено на основании заявлений сторон договора. В этом случае регистратор обязан в письменной форме уведомить заявителей о прекращении государственной регистрации права с указанием даты принятия решения.

Плата за государственную регистрацию права не возвращается. При прекращении государственной регистрации прав на основании заявлений сторон по договору возвращается половина суммы, внесенной за государственную регистрацию.

Согласно ст. 21 п. 2 Закона об ипотеке, государственная регистрация ипотеки может быть отложена не более чем на один месяц в случае:

Непредставления в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, какого-либо из документов, указанных в п. 2 и 3 ст. 20 Закона об ипотеке;

Несоответствия договора об ипотеке, закладной и приложенных к ним документов требованиям законодательства;

Необходимости проверки подлинности представленных документов;

При наличии судебного спора по поводу прав на имущество, являющееся предметом ипотеки, или по поводу обращения на него взыскания государственная регистрация ипотеки откладывается до разрешения спора судом.

При принятии решения об отложении государственной регистрации ипотеки, орган, осуществляющий регистрацию, запрашивает необходимые документы или требует устранения несоответствий. При невыполнении требований в установленный срок в государственной регистрации ипотеки должно быть отказано. Мотивированный отказ в государственной регистрации ипотеки должен быть направлен залогодателю в течение срока, установленного для ее государственной регистрации. Регистрационная запись об ипотеке погашается на основании заявления законного владельца закладной, совместного заявления залогодателя и залогодержателя или на основании вступившего в законную силу решения суда (ст. 29 Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»).

Ипотекой могут быть обеспечены любые обязательства, чаще всего такими обязательствами становятся кредитные обязательства, в которых основными субъектами являются банки и другие специализированные кредитные организации. Именно кредитные организации и банки (далее банк) являются инструментом ипотечного кредитования в Росси и за рубежом.

В настоящее время в связи с рядом неразрешенных вопросов в законодательстве России такое понятие, как «ипотечный банк », применяется более широкой трактовке, чем это предполагалось изначально. Так, в современных условиях функции ипотечного банка могут выполнять не только коммерческие банки, но и страховые компании, сельскохозяйственные банки и другие кредитно-финансовые учреждения. В результате количество возможных субъектов в данном правоотношении является довольно обширным. Таким образом, ипотечный банк - это кредитно-финансовое учреждение, специализирующееся на выдаче долгосрочных ссуд (ипотечного кредита) под залог недвижимости - земли и городских строений. Ресурсы ипотечного банка складываются из собственных накоплений и ипотечных облигаций - долгосрочных ценных бумаг , выпускаемых под обеспечение недвижимым имуществом и приносящих фиксированный процент.

Власти приписывают ипотечному кредитованию «уникальные возможности» в решении жилищной проблемы и сулят бум ипотечных кредитов. По мнению аналитиков, объем ипотечных кредитов, выданных населению к 2010 г., может составить от 427 млрд до 444 млрд рублей - это более 5% всего кредитного портфеля банков. Прогнозы банков не слишком оптимистичны: реализовать весь потенциал по ипотеке они не торопятся. Так что отнюдь не все желающие могут быть облагодетельствованы ипотечными кредитами.

Ипотекой или ипотечным кредитованием сегодня принято называть сделки купли-продажи с залогом имущества, нацеленные на получение прибыли. В случае с жильем это выглядит примерно так: клиент в счет кредита осуществляет первоначальный взнос банку, залогом по обеспечению этого кредита служит, например, квартира, которую банк продает, если клиент не выплатит кредит в срок. Тем самым банк компенсирует оставшиеся 70-90% своих кредитных средств, переданных по договору ипотеки, хотя это не возмещает банку другие возможные убытки.

К числу возможных убытков банка можно отнести недополученные банком проценты по кредиту; риск не восполнения потерь банка по кредиту в случае падения цен на жилье: ипотечные кредиты выдаются на длительный срок, и нет никакой гарантии, что в момент утраты клиентом платежеспособности (это может произойти и через пять, и через десять лет) жилье не подешевеет. В подобной ситуации банк будет нести большие убытки.

Чтобы избежать подобной ситуации, банки в отсутствие четкого законодательного регулиро2вания пытаются подстраховаться за счет залогового покрытия, страхования рисков и процента на предоставление кредита. Например, к будущим кандидатам банки предъявят довольно суровые требования. Потенциальный потребитель ипотечного кредита - это гражданин с официальным доходом, равным, по московским меркам, не менее 30 000 рублей в месяц. Кроме того, чтобы понравиться банку, помимо кредитоспособности , необходимо обладать и начальным капиталом, равным 10-30% от стоимости квартиры. Даже если банки и снизят проценты по кредиту, как это обещают аналитики, сумма долга все равно останется для граждан чувствительной, но такое снижение на данном этапе мало вероятно.

Сегодня в России недоступность ипотечных кредитов для населения объясняется размером первого взноса, который, как правило, составляет 20-30% от стоимости жилья и неподъемными процентами по кредиту. Таким образом, как уже было сказано выше, банки защищают себя от возможного невозврата кредитов. По данным Центробанка, на 1 января 2003 г. просроченная задолженность по ипотечным кредитам составляла 0,33% к общей сумме задолженности. На отечественном ипотечном рынке спрос значительно превышает предложение (вместо необходимых 332 млрд руб. банки готовы предоставить максимум 53 млрд руб.), поэтому в ближайшее время вряд ли возможно снижение процентных ставок по кредитам. Дело в том, что ипотечный банк хочет получить в залог как можно большую сумму, чтобы снизить свои риски в случае невозврата кредита. Кроме того, стабильность доходов большинства Россиян недостаточна для полной уверенности в завтрашнем дне, а это означает, что все долгосрочные банковские кредиты в случае снижения процентных ставок по ним станут слишком рискованными для самих банков. Все обеспечение, которым располагает банк, состоит из страховых выплат и завышенного процента по договору.

По данным Банка России, в 2003 г. просроченная задолженность по ипотечным кредитам составляла всего 0,33% к общей сумме задолженности. Однако, как считается, по мере роста доступности ипотеки это соотношение может существенно вырасти, поэтому участники рынка и ждут гарантий и от государства, и от страховщиков. «Процент по кредитам будет на 5-6% выше, чем по депозиту, если государство не возьмет на себя погашение части процентов за счет бюджетных средств, банки предпочитают короткие кредиты, под долгосрочные им нужна уверенность в виде госгарантии». Чтобы избежать подобной ситуации, кредитные организации во всем мире уже давно самостоятельно страхуют собственные риски, что добавляет к схеме еще одного участника - страховые компании, которые также заинтересованы в получении прибыли.

В международной практике ипотечное страхование применяется в случае выдачи кредита с первым взносом менее 20% от стоимости приобретаемого имущества. Снижение суммы первоначального взноса, что делает доступным приобретение жилья семьями с небольшим среднемесячным доходом - этот фактор считается основным преимуществом программ ипотечного страхования. Например, в США существуют программы ипотечного кредитования с минимальным первоначальным взносом до 3% от стоимости жилья. Такие программы обычно существуют для отдельных категорий граждан: молодых семей, семей со средним и низким уровнем доходов, - при этом ипотечное страхование является обязательным условием данного вида кредитования.

Итак, на данном этапе ипотечное кредитование в банках обременительно для обеих сторон, решивших заключить договор. Банки, ощущая риск не возврата кредита и, что немаловажно, процентов и иных расходов по нему, завышают процентные ставки , что отнюдь не улучшает положение потенциального потребителя такого банковского «продукта», как ипотечное кредитование. И все же, несмотря на все доводы, приведенные выше, стоит констатировать и положительные стороны ипотечного кредитования. Ипотека дает возможность жить в своей квартире, заплатив за нее лишь часть стоимости. Кроме этого, существует возможность приобретения на кредитные средства банков квартир в домах-новостройках. К безусловным преимуществам приобретения жилья через систему ипотечного кредитования относятся:

Возможность сразу стать собственником жилья, выплачивая его стоимость в рассрочку;

Получение налоговых льгот по кредиту;

Обеспечением по кредиту становится сама приобретаемая квартира;

В условиях постоянного роста цен на недвижимость ее покупка является доходным способом размещения капитала.

В настоящий момент максимальный срок кредитования составляет 20 лет, ставки по кредитам варьируются от 10 до 18%, в зависимости от валюты кредита (рублевый или валютный). Стандартный первоначальный взнос составляет 20-30% от стоимости квартиры.

В России существует коэффициент доступности жилья. Он показывает, сколько лет нужно копить семье свои доходы, чтобы приобрести жилье: средняя цена стандартной квартиры делится на среднегодовой доход семьи. Парадокс, но этот показатель в России приближается к европейским странам. В Европе он колеблется от трех до пяти лет. Если подходить формально, то гражданину России для приобретения средней квартиры нужно чуть больше четырех семейных годовых доходов. По этому показателю Россия находится на вполне нормальном европейском уровне, но проблема в том, что кредитные инструменты у нас не всегда доступны. В любом случае покупка квартиры растянется на 15–20 лет: либо на срок выплат по кредитам, либо на накопительный процесс.

СЗ РФ. - 2005. - № 1. - Ст. 42.

Вестник ВАС РФ. - 1996. - № 2.

СЗ РФ. - 1996. - № 1. - Ст. 16.

Инструкция «О порядке регистрации ипотеки жилого помещения, возникшей в силу закона или договора, а также о порядке регистрации смены залогодержателя в связи с переходом прав требований по ипотечным кредитам», утвержденная приказом Минюста России, Госстроя России и Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 16 октября 2000 г. № 289/235/290.

Статья 20 Федеральный закон от 21 июля 1997 г. № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» // СЗ РФ. - 1997. - № 30. - Ст. 3594 (с изменениями от 30.12.04).

Информационное письмо от 28 января 2005 г. № 90 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке // Правовая система «ГАРАНТ».

См.: Инструкция о порядке регистрации ипотеки жилого помещения, возникшей в силу закона или договора, а также о порядке регистрации смены залогодержателя в связи с переходом прав требований по ипотечным кредитам, утвержденная приказом Минюста России, Госстроя России и Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 16 октября 2000 г. № 289/235/290.

Комментарии независимых аналитиков // www. *****.

Ипотека в России и снижение процентных ставок по кредитам // www. .

Http://www. *****/

Http://www. *****/

Международный опыт жилищного ипотечного кредитования (фонд «Институт экономики города» для Центра стратегических разработок). 2003 март.

Комментарии независимых аналитиков. Комментарий независимого аналитика Андрея Бекетова // www. *****.

В соответствии с п. 1 ст. 40 Конституции РФ каждый имеет право на жилище, никто не может быть произвольно лишен жилища. С точки зрения исполнения указанного конституционного принципа именно ипотека представляет собой доступный механизм возможности приобретения жилья.

Ипотека – это залог недвижимого имущества (земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и т.д.) с целью получения денежных средств (ссуды, кредита). Назначение ипотеки состоит в обеспечении выданного кредита (ссуды) залогом недвижимого имущества.

Согласно ст. 334 ГК РФ в силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя) (исключения могут быть установлены федеральным законом).

Сторонами по договору ипотеки являются:

1) должник – залогодатель, который передает в залог свое имущество;

2) кредитор – залогодержатель, который принимает недвижимость в качестве залога для обеспечения исполнения основного обязательства.

При этом в роли залогодателя может выступать как сам должник по обязательству, обеспеченному ипотекой, так и лицо, не участвующее в этом обязательстве (третье лицо).

Залог возникает:

В силу договора;

На основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств, если в законе предусмотрено, какое имущество и для обеспечения исполнения какого обязательства признается находящимся в залоге (например, согласно ст. 13 Федерального закона от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»).

Залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества (ипотека) регулируется Федеральным законом от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (далее – ФЗ «Об ипотеке»).

Имущество, на которое установлена ипотека, остается у залогодателя в его владении и пользовании. То есть должник по договору ипотеки может им пользоваться, но ни продать, ни обменять, ни подарить его не вправе без согласия на то залогодержателя.

Залогодатель вправе завещать заложенное имущество. Условия договора об ипотеке или иного соглашения, ограничивающие это право залогодателя, ничтожны.

Лицо, которое приобрело заложенное по договору об ипотеке имущество в результате его отчуждения или в порядке универсального правопреемства, в том числе в результате реорганизации юридического лица или в порядке наследования, становится на место залогодателя и несет все обязанности последнего по договору об ипотеке, включая и те, которые не были надлежаще выполнены первоначальным залогодателем (ст. 38 ФЗ «Об ипотеке»).

Новый залогодатель может быть освобожден от какой-либо из этих обязанностей лишь по соглашению с залогодержателем.

В соответствии со ст. 39 ФЗ «Об ипотеке» при отчуждении имущества, заложенного по договору об ипотеке, с нарушением указанных ранее требований залогодержатель вправе по своему выбору потребовать:

Признания сделки об отчуждении заложенного имущества недействительной и применения последствий недействительности сделки (ст. 167 ГК РФ);

Досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства и обратить взыскание на заложенное имущество независимо от того, кому оно принадлежит.

Ипотека может быть установлена в обеспечение:

1) обязательства по кредитному договору;

2) обязательства по договору займа;

3) иного обязательства, в том числе обязательства, основанного на купле-продаже, аренде, подряде, другом договоре, причинении вреда, если иное не предусмотрено федеральным законом.

По договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, указанное в п. 1 ст. 130 ГК РФ, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, в том числе:

1) земельные участки, за исключением земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности, или часто земельного участка, площадь которой меньше минимального размера, установленного нормативными актами субъектов РФ и нормативными актами органов местного самоуправления для земель различного целевого назначения и разрешенного использования (ст. 63 Федерального закона «Об ипотеке»);

2) предприятия, а также здания, сооружения и иное недвижимое имущество, используемое в предпринимательской деятельности;

3) жилые дома, квартиры и части жилых домов и квартир, состоящие из одной или нескольких изолированных комнат;

4) дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребительского назначения;

5) воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты.

Статья 76 Федерального закона «Об ипотеке» допускает ипотеку также таких объектов, как строящиеся жилые дома.

Здания, в том числе жилые дома и иные строения, и сооружения, непосредственно связанные с землей, могут быть предметом ипотеки при условии соблюдения следующего требования. Ипотека здания или сооружения (включая также жилые) допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части. Если земельный участок, на котором находятся вышеназванные предметы залога, принадлежит залогодателю на праве постоянного пользования земельным участком, право залога на него не распространяется. При обращении взыскания на такие объекты лицо, которое приобретает это имущество в собственность, приобретает право пользования земельным участком на тех же условиях и в том же объеме, что и прежний собственник (залогодатель) недвижимого имущества.

Если иное не предусмотрено договором, вещь, являющаяся предметом ипотеки, считается заложенной вместе с принадлежностями (ст. 135 ГК РФ) как единое целое. Часть имущества, раздел которого в натуре невозможен без изменения его назначения (неделимая вещь), не может быть самостоятельным предметом ипотеки (п. 4 ст. 5 Федерального закона «Об ипотеке»).

Вышеназванные нормы подлежат применению также и к залогу незавершенного строительством недвижимого имущества, возводимого на земельном участке в соответствии с требованиями законодательства РФ.

Статьей 6 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» регулируется право отдавать имущество в залог по договору об ипотеке. Ипотека может быть установлена на указанное ранее имущество, при условии, что оно принадлежит залогодателю на праве собственности или на праве хозяйственного ведения.

Не допускается ипотека имущества, изъятого из оборота, имущества, на которое в соответствии со ст. 50 Федерального закона от 21 июля 1997 г. № 119-ФЗ «Об исполнительном производстве» не может быть обращено взыскание (оно указано в Перечне видов имущества граждан, на которое не может быть обращено взыскание по исполнительным документам), а также имущества, в отношении которого в установленном федеральным законом порядке предусмотрена обязательная приватизация либо приватизация которого запрещена.

В соответствии со ст. 4 Закона РФ «О приватизации жилищного фонда в Российской Федерации» не подлежат приватизации жилые помещения, предоставленные гражданам по договорам социального найма после 1 марта 2005 г., а также жилые помещения, находящиеся в аварийном состоянии, в общежитиях, в домах закрытых военных городков, а также служебные жилые помещения, за исключением жилищного фонда совхозов и других сельскохозяйственных предприятий, к ним приравненных, и находящийся в сельской местности жилищный фонд стационарных учреждений социальной защиты населения. Но данное положение Закона РФ «О приватизации жилищного фонда в РФ» Федеральным законом «О введении в действие ЖК РФ» признано утратившим силу с 1 марта 2010 г. То есть если в срок до 1 марта допускается приватизация жилых помещений, предоставленных физическим лицам по договорам социального найма при условии, что эти помещения не отнесены к перечисленным ранее категориям, то с наступлением указанной даты приватизация в Российской Федерации будет прекращена.

Порядок заключения договора об ипотеке, его содержание оговорены в ст. 9 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)».

В нем должны быть указаны:

1) предмет ипотеки (он определяется в договоре указанием его наименования, места нахождения и достаточным для идентификации этого предмета описанием), в договоре также должны быть указаны право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименование органа, осуществляющего государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним (далее – орган, осуществляющий государственную регистрацию прав), зарегистрировавшего это право залогодателя;

2) оценка предмета ипотеки (она определяется в соответствии с законодательством РФ по соглашению залогодателя с залогодержателем и указывается в договоре об ипотеке в денежном выражении);

3) существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой. Обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно быть названо в договоре об ипотеке с указанием его суммы, основания возникновения и срока исполнения. В тех случаях, когда это обязательство основано на каком-либо договоре, должны быть указаны стороны этого договора, дата и место его заключения. Если сумма обеспечиваемого ипотекой обязательства подлежит определению в будущем, в договоре об ипотеке должны быть указаны порядок и другие необходимые условия ее определения.

Договор об ипотеке заключается в письменной форме и подлежит государственной регистрации (ст. 10 Федерального закона «Об ипотеке»). Государственная регистрация ипотеки осуществляется по месту нахождения имущества, являющегося предметом ипотеки.

Несоблюдение правил о государственной регистрации договора об ипотеке влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным.

Договор об ипотеке считается заключенным и вступает в силу с момента его государственной регистрации.

Государственная регистрация договора об ипотеке является основанием для внесения в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним записи об ипотеке (ст. 11 Федерального закона «Об ипотеке»).

Ипотека как обременение имущества, заложенного по договору об ипотеке, возникает с момента заключения этого договора.

Права залогодержателя (право залога) на заложенное имущество не подлежат государственной регистрации.

Таким образом, договор ипотеки должен соответствовать требованиям, установленным законодательством, без выполнения которых данный вид договора не является договором ипотеки:

1) основанием для заключения договора ипотеки должны быть определенные обязательства. Например, он заключается в обеспечение обязательства по кредитному договору, договору займа и т.д.;

2) договор ипотеки заключается в простой письменной форме и подлежит государственной регистрации.

Ипотека жилых домов и квартир имеет ряд особенностей, закрепленных в гл. 13 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)». Нормы этой главы применяются к ипотеке предназначенных для постоянного проживания индивидуальных и многоквартирных жилых домов и квартир, принадлежащих на праве собственности гражданам или юридическим лицам.

Не допускается ипотека индивидуальных и многоквартирных жилых домов и квартир, находящихся в государственной или муниципальной собственности.

Правила, установленные для ипотеки жилых домов и квартир, не распространяются на гостиницы, дома отдыха, дачи, садовые домики и другие строения и помещения, не предназначенные для постоянного проживания. Они могут быть предметом ипотеки на общих основаниях.

Ипотека жилого дома или квартиры, находящихся в собственности несовершеннолетних граждан, ограниченно дееспособных или недееспособных лиц, над которыми установлены опека или попечительство, осуществляется в порядке, установленном законодательством РФ для совершения сделок с имуществом подопечных. Данный порядок предусмотрен гражданским законодательством. Согласно п. 4 ст. 292 ГК РФ отчуждение жилого помещения, в котором проживают находящиеся под опекой или попечительством члены семьи собственника данного жилого помещения либо оставшиеся без родительского попечения несовершеннолетние члены семьи собственника (о чем известно органу опеки и попечительства), если при этом затрагиваются права или охраняемые законом интересы указанных лиц, допускается с согласия органа опеки и попечительства.

При ипотеке квартиры в многоквартирном жилом доме, части которого в соответствии с п. 1 ст. 290 ГК РФ находятся в общей долевой собственности залогодателя и других лиц, заложенной считается наряду с жилым помещением соответствующая доля в праве общей собственности на жилой дом (ст. 75 Федерального закона «Об ипотеке»).

В соответствии со ст. 77 Федерального закона «Об ипотеке», если иное не предусмотрено федеральным законом или договором, жилой дом или квартира, приобретенные или построенные полностью либо частично с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа, предоставленного другим юридическим лицом на приобретение или строительство жилого дома или квартиры, считаются находящимися в залоге с момента государственной регистрации права собственности заемщика на жилой дом или квартиру.

Залогодержателем по данному залогу является банк или иная кредитная организация либо юридическое лицо, предоставившие кредит или целевой заем на приобретение или строительство жилого дома или квартиры.

К залогу жилого дома или квартиры с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа соответственно применяются правила о залоге недвижимого имущества, возникающем в силу договора.

Федеральным законом от 30 декабря 2004 г. № 216-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон “Об ипотеке (залоге недвижимости)”» из текста Закона исключены все положения, устанавливающие необходимость совершения нотариальных действий между сторонами ипотеки.

В прежней редакции Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» договор об ипотеке должен был быть нотариально удостоверен и подлежал государственной регистрации. Соответственно, несоблюдение правил о нотариальном удостоверении и государственной регистрации договора об ипотеке влекло его недействительность, такой договор считался ничтожным.

В новой редакции необходимость в нотариальном удостоверении была отменена. Теперь договор об ипотеке заключается в письменной форме и подлежит государственной регистрации. Последствием несоблюдения правил о государственной регистрации договора об ипотеке является его недействительность. И только по данному основанию такой договор считается ничтожным.

Порядок государственной регистрации ипотеки (ст. 20 Федерального закона «Об ипотеке»), возникающей в силу:

1) договора об ипотеке. Она осуществляется на основании совместного заявления залогодателя и залогодержателя. Если же договор об ипотеке был нотариально удостоверен, то государственная регистрация ипотеки осуществляется на основании заявления залогодателя или залогодержателя.

Для государственной регистрации ипотеки, возникающей в силу договора об ипотеке, должны быть представлены:

Договор об ипотеке и его копия;

Документы, указанные в договоре об ипотеке в качестве приложений;

Документ об уплате государственной пошлины;

Иные документы, необходимые для государственной регистрации ипотеки в соответствии с законодательством РФ о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. В частности, если права залогодержателя удостоверяются закладной, то в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, одновременно с вышеназванными документами представляются также закладная и ее копия; документы, названные в закладной в качестве приложений, и их копии;

2) закона. Она осуществляется без представления отдельного заявления и без уплаты государственной пошлины.

Государственная регистрация ипотеки в силу закона осуществляется одновременно с государственной регистрацией права собственности лица, чьи права обременяются ипотекой, если иное не установлено федеральным законом. Права залогодержателя по ипотеке в силу закона могут быть удостоверены закладной.

Государственная регистрация смены залогодержателя вследствие уступки прав по основному обязательству либо по договору об ипотеке осуществляется по совместному заявлению бывшего и нового залогодержателей. Для государственной регистрации смены залогодержателя должны быть представлены:

Договор уступки прав;

Документ об оплате государственной регистрации;

Ранее зарегистрированный договор об ипотеке. Ипотека должна быть зарегистрирована в течение одного месяца со дня поступления необходимых для ее регистрации документов в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав.

Государственная регистрация ипотеки осуществляется путем совершения регистрационной записи об ипотеке в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Датой государственной регистрации ипотеки является день совершения указанной регистрационной записи.

Согласно ст. 21 Федерального закона «Об ипотеке» в государственной регистрации ипотеки может быть отказано в случаях, предусмотренных федеральным законом о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Кроме того, при наличии оговоренных в законодательстве условий она может быть отложена не более чем на один месяц (например, по причине непредставления в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, какого-либо из необходимых документов, несоответствия договора об ипотеке, закладной и приложенных к ним документов требованиям, предусмотренным законодательством РФ, и т.д.).

При прекращении ипотеки соответствующая регистрационная запись погашается (ст. 25 Закона). Основаниями являются заявления законного владельца закладной, совместное заявление залогодателя и залогодержателя либо решение суда, арбитражного суда или третейского суда о прекращении ипотеки.

При погашении регистрационной записи об ипотеке в связи с прекращением ипотеки закладная аннулируется и передается ранее обязанному по ней лицу по его требованию (ст. 17 Федерального закона «Об ипотеке»). В этом случае орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, незамедлительно по получении им закладной аннулирует ее путем простановки на лицевой стороне штампа «погашено» или иным образом, не допускающим возможности ее обращения, за исключением физического уничтожения закладной.

В соответствии со ст. 13 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» права залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству и по договору об ипотеке могут быть удостоверены закладной, поскольку иное не установлено указанным Законом.

Закладная представляет собой именную ценную бумагу, удостоверяющую следующие права ее законного владельца:

Право на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой, без представления других доказательств существования этого обязательства;

Право залога на имущество, обремененное ипотекой. Составление и выдача закладной не допускаются, если:

1) предметом ипотеки являются:

Предприятие как имущественный комплекс;

Право аренды имущества, перечисленного в настоящем подпункте;

2) ипотекой обеспечивается денежное обязательство, сумма долга по которому на момент заключения договора не определена и которое не содержит условий, позволяющих определить эту сумму в надлежащий момент.

Закладная на момент ее выдачи первоначальному залогодержателю органом, осуществляющим государственную регистрацию прав, должна содержать:

1) слово «закладная», включенное в название документа;

2) имя залогодателя и указание места его регистрации либо его наименование и указание места нахождения, если залогодатель – юридическое лицо;

3) имя первоначального залогодержателя и указание места его регистрации либо его наименование и указание места нахождения, если залогодержатель – юридическое лицо;

4) название кредитного договора или иного денежного обязательства, исполнение которого обеспечивается ипотекой, с указанием даты и места заключения такого договора или основания возникновения обеспеченного ипотекой обязательства;

5) имя должника по обеспеченному ипотекой обязательству, если должник не является залогодателем, и указание места регистрации должника либо его наименование и указание места нахождения, если должник – юридическое лицо;

6) указание суммы обязательства, обеспеченной ипотекой, и размера процентов, если они подлежат уплате по этому обязательству, либо условий, позволяющих в надлежащий момент определить эту сумму и проценты;

7) указание срока уплаты суммы обязательства, обеспеченной ипотекой, а если эта сумма подлежит уплате по частям – сроков (периодичности) соответствующих платежей и размера каждого из них либо условий, позволяющих определить эти сроки и размеры платежей (план погашения долга);

8) название и достаточное для идентификации описание имущества, на которое установлена ипотека, и указание места нахождения такого имущества;

9) денежную оценку имущества, на которое установлена ипотека, а в случаях, если установление ипотеки является обязательным в силу закона, денежную оценку имущества, подтвержденную заключением оценщика;

10) наименование права, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и органа, зарегистрировавшего это право, с указанием номера, даты и места государственной регистрации, а если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды – точное название имущества, являющегося предметом аренды, и срок действия этого права;

11) указание на то, что имущество, являющееся предметом ипотеки, обременено правом пожизненного пользования, аренды, сервитутом, иным правом либо не обременено никаким из подлежащих государственной регистрации прав третьих лиц на момент государственной регистрации ипотеки;

12) подпись залогодателя, а если он является третьим лицом, также и должника по обеспеченному ипотекой обязательству;

13) сведения о государственной регистрации ипотеки;

14) указание даты выдачи закладной первоначальному залогодержателю.

Документ, названный «закладная», в котором тем не менее отсутствуют какие-либо данные из вышеназванного перечня, не является закладной и не подлежит выдаче первоначальному залогодержателю.

Закладная составляется залогодателем, а если он является третьим лицом, также и должником по обеспеченному ипотекой обязательству (ст. 13 Федерального закона «Об ипотеке»).

Она выдается первоначальному залогодержателю органом, осуществляющим государственную регистрацию прав, после государственной регистрации ипотеки.

Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)» на основании ст. 48 допускает:

1) передачу прав по закладной, которая совершается путем заключения сделки в простой письменной форме.

Передача прав по закладной влечет последствия уступки требований (цессии).

При передаче прав по закладной лицо, передающее право, производит на закладной отметку о новом владельце.

В отметке должны быть точно и полно указаны имя (наименование) лица, которому переданы права по закладной, и основание такой передачи.

Отметка должна быть подписана указанным в закладной залогодержателем, а если эта надпись не является первой – владельцем закладной, указанным в предыдущей отметке.

В данном случае происходит передача всех удостоверяемых закладной прав в совокупности.

Законному владельцу закладной принадлежат все удостоверенные ею права, в том числе права залогодержателя и права кредитора по обеспеченному ипотекой обязательству, независимо от прав первоначального залогодержателя и предшествующих владельцев закладной.

Владелец закладной считается законным, если его права на закладную основываются на сделке по передаче прав по закладной и последней отметке на закладной, произведенной предыдущим владельцем. Он не считается законным владельцем закладной, если доказано, что закладная выбыла из владения кого-либо из лиц, сделавших передаточные надписи, в результате хищения или иным образом помимо воли этого лица, о чем владелец закладной, приобретая ее, знал или должен был знать;

2) залог закладной по договору о залоге закладной без передачи или с передачей ее другому лицу (залогодержателю закладной) в обеспечение обязательства по кредитному договору или иного обязательства, возникшего между этим лицом и залогодержателем, первоначально названным в закладной, либо ее иным законным владельцем (ипотечным залогодержателем) в соответствии со ст. 49 Федерального закона «Об ипотеке».

Любой законный владелец закладной вправе потребовать от органа, осуществляющего государственную регистрацию прав, зарегистрировать его в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним в качестве залогодержателя с указанием его имени и места регистрации, а если владельцем закладной является юридическое лицо – его наименования и места нахождения. При этом он именно имеет право, но не обязан осуществить указанные действия (ст. 16 Закона).

Руководствуясь ст. 17 Федерального закона «Об ипотеке» при осуществлении своих прав, предусмотренных федеральным законом или договором, владелец закладной обязан предъявлять закладную тому обязанному лицу (должнику или залогодателю), в отношении которого осуществляется соответствующее право, по его требованию, если только при залоге закладной она не передана в депозит нотариуса или не заложена с передачей ее залогодержателю закладной.

Залогодержатель по исполнении обеспеченного ипотекой обязательства полностью обязан передать закладную залогодателю, а в случаях, когда обязательство исполняется по частям, – удостоверить его частичное исполнение способом, достаточным для залогодателя и очевидным для возможных последующих владельцев закладной, в том числе приложением соответствующих финансовых документов или совершением на закладной записи о частичном исполнении обязательства.

Нахождение закладной у любого из обязанных по ней лиц или в органе, осуществляющем государственную регистрацию прав, свидетельствует, если иное не доказано или не установлено вышеназванным Законом, что обеспеченное ипотекой обязательство исполнено. Лицо, в обладании которого окажется закладная, обязано незамедлительно уведомить об этом других лиц из числа вышеуказанных.

В соответствии со ст. 446 ГПК РФ взыскание по исполнительным документам не может быть обращено, в частности, на жилое помещение (его части), принадлежащее гражданину-должнику на праве собственности, если для гражданина-должника и членов его семьи, совместно проживающих в принадлежащем помещении, оно является единственным пригодным для постоянного проживания помещением. Исключение из указанного в настоящем абзаце имущества составляют жилые помещения, являющиеся предметом ипотеки, на них в соответствии с законодательством об ипотеке может быть обращено взыскание.

На основании ст. 35 Федерального закона «Об ипотеке» залогодержатель вправе обратить взыскание на имущество, заложенное по договору об ипотеке, для удовлетворения за счет этого имущества требований, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обеспеченного ипотекой обязательства, в частности неуплатой или несвоевременной уплатой суммы долга полностью или в части, если договором не предусмотрено иное.

Если договором об ипотеке не предусмотрено иное, обращение взыскания на имущество, заложенное для обеспечения обязательства, исполняемого периодическими платежами, допускается при систематическом нарушении сроков их внесения, т.е. при нарушении сроков внесения платежей более трех раз в течение 12 месяцев, даже если каждая просрочка незначительна (п. 2 ст. 50 Федерального закона «Об ипотеке»).

По требованиям, вызванным неисполнением или ненадлежащим исполнением обеспеченного ипотекой обязательства, взыскание на заложенное имущество не может быть обращено, если в соответствии с условиями этого обязательства и применимыми к нему федеральными законами и иными правовыми актами РФ должник освобождается от ответственности за такое неисполнение или ненадлежащее исполнение.

Взыскание по требованиям залогодержателя обращается на имущество, заложенное по договору об ипотеке, по решению суда, за исключением случаев, когда допускается удовлетворение таких требований без обращения в суд (на основании нотариально удостоверенного соглашения между залогодержателем и залогодателем, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет ипотеки).

Имущество, заложенное по договору об ипотеке, на которое по решению суда обращено взыскание, реализуется путем продажи с публичных торгов (ст. 56 Закона).

Порядок проведения публичных торгов по продаже имущества, заложенного по договору об ипотеке, определяется процессуальным законодательством РФ, поскольку Федеральным законом «Об ипотеке (залоге недвижимости)» не установлены иные правила.

В соответствии со ст. 60 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» обращение взыскания на заложенное имущество и его реализация могут быть прекращены. Для этого должник по обеспеченному ипотекой обязательству и залогодатель, являющийся третьим лицом, вправе прекратить обращение взыскания на заложенное имущество, удовлетворив все обеспеченные ипотекой требования залогодержателя в объеме, какой эти требования имеют к моменту уплаты соответствующих сумм. Это право может быть осуществлено в любое время до момента продажи заложенного имущества на публичных торгах, аукционе или по конкурсу либо приобретения права на это имущество в установленном порядке залогодержателем.

Сумма, вырученная от реализации имущества, заложенного по договору об ипотеке, после удержания из нее сумм, необходимых для покрытия расходов в связи с обращением взыскания на это имущество и его реализацией, распределяется между заявившими свои требования к взысканию залогодержателями, другими кредиторами залогодателя и самим залогодателем. Распределение проводится органом, осуществляющим исполнение судебных решений, а если взыскание на заложенное имущество было обращено во внесудебном порядке – нотариусом, удостоверившим соглашение о таком порядке взыскания (ст. 61 указанного Закона).

Обращение залогодержателем взыскания на заложенные жилой дом или квартиру и реализация этого имущества на основании ст. 78 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» являются основанием для прекращения права пользования ими залогодателя и любых иных лиц, проживающих в таких жилом доме или квартире, при условии, что такие жилой дом или квартира были заложены по договору об ипотеке либо по ипотеке в силу закона в обеспечение возврата кредита или целевого займа, предоставленных банком или иной кредитной организацией либо другим юридическим лицом на приобретение или строительство таких или иных жилого дома или квартиры, их капитальный ремонт или иное неотделимое улучшение, а также на погашение ранее предоставленных кредита или займа на приобретение или строительство жилого дома или квартиры.

Освобождение таких жилого дома или квартиры осуществляется в порядке, установленном федеральным законом.

Обращение взыскания на заложенные жилой дом или квартиру возможно как в судебном, так и во внесудебном порядке.

Жилой дом или квартира, которые заложены по договору об ипотеке и на которые обращено взыскание, реализуются путем продажи с торгов, проводимых в форме открытого аукциона или конкурса.

Договор найма или договор аренды жилого помещения, заключенные до возникновения ипотеки или с согласия залогодержателя после возникновения ипотеки, при реализации жилого помещения сохраняет силу. Условия его расторжения определяются ГК РФ и жилищным законодательством РФ.

Постановлением Правительства РФ от 11 января 2000 г. № 28 «О мерах по развитию системы ипотечного жилищного кредитования в Российской Федерации» была принята Концепция развития системы ипотечного жилищного кредитования в РФ. В ней, в частности, рассмотрены вопросы кредитования жилищного строительства.

В указанном документе предлагается стимулировать инвестиции в строительство на основе предоставления застройщикам банковских кредитов на строительство жилья (строительных кредитов). Эти кредиты выдаются банком-кредитором частями на оплату выполненных строительно-монтажных работ при строгом контроле за ходом строительства, сроками и качеством работ. Застройщики – получатели кредитов имеют возможность погашать полученные кредиты в соответствии с графиком их погашения после завершения строительства и реализации объекта.

Основная проблема для коммерческого банка, выдающего строительный кредит, – точно оценить вероятность реализации проекта, в частности уровень риска незавершения строительства в срок и риска, связанного с ликвидностью построенного жилого дома. Банк совместно с застройщиком должен тщательно проанализировать комплекс факторов, включая спрос на данный тип жилья, емкость рынка, способность застройщика контролировать сроки и смету затрат в ходе строительства, чтобы при его завершении выйти на запланированные цены и, таким образом, выдержать предложенные первоначальные условия продажи жилья.

Строительный кредит выдается застройщику при условии, что он располагает (предпочтительно на правах собственности или долгосрочной аренды) отведенным участком под строительство жилья и местными органами власти предоставлены необходимые разрешения на осуществление строительства. Застройщик может использовать свою долю вложений не только на приобретение земли под застройку, но и на финансирование других необходимых первоначальных затрат. Степень риска для банка значительно снижается, если застройщик берет на себя значительную часть финансирования разработки проекта застройки. Риск также может быть снижен, если до начала строительства существует предварительная договоренность между застройщиком и банком о возможности предоставления ипотечных кредитов потенциальным покупателям для приобретения построенных домов или квартир.

Данный механизм эффективно сопрягается с ипотечным кредитованием физических лиц – покупателей жилья в построенных таким способом домах: получаемые ипотечные кредиты и собственные средства граждан используются для оплаты жилья, а владельцы продаваемого жилья (застройщики) получают возможность погасить ранее полученный строительный кредит.

Согласно ст. 76 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» при предоставлении кредита или целевого займа для сооружения жилого дома договором об ипотеке может быть предусмотрено обеспечение обязательства незавершенным строительством и принадлежащими залогодателю материалами и оборудованием, которые заготовлены для строительства. По завершении строительства жилого дома ипотека на него не прекращается.

В Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 января 2005 г. № 90 проведен обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке. В нем ВАС РФ обобщил споры, связанные с договорами об ипотеке.

В частности, в п. 1 Обзора рассмотрена ситуация, когда предметом ипотеки являлся объект незавершенного строительства. ВАС РФ сделан вывод о том, что по окончании его строительства ипотека сохраняет силу и ее предметом является здание (сооружение), возведенное в результате завершения строительства.

Основанием для вынесения указанного решения послужило следующее.

Предметом договора об ипотеке являлся объект незавершенного строительства. То есть на момент его подписания в наличии имелся только объект строительства, по окончании которого и будет зарегистрирован объект недвижимости.

К моменту предъявления требования об обращении взыскания на предмет ипотеки данный объект был достроен и согласно выписке из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним залогодателю (должнику по основному обязательству) на праве собственности принадлежит законченный строительством объект (офисное здание), принятый и введенный в эксплуатацию в установленном законом порядке. Таким образом, предмет ипотеки, названный в договоре об ипотеке (объект строительства), отсутствует, а следовательно, ипотека должна прекратиться.

Но изменение предмета ипотеки в период действия договора об ипотеке не означает ни физической, ни юридической гибели предмета залога, которая по смыслу подп. 3 п. 1 ст. 352 ГК РФ влечет прекращение залога.

Ни ГК РФ, ни Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)» не требуют для сохранения силы договора об ипотеке внесения в него изменений, касающихся описания предмета ипотеки и его оценки, и регистрации этих изменений. Так, согласно ст. 76 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» при предоставлении кредита или целевого займа для сооружения жилого дома договором об ипотеке может быть предусмотрено обеспечение обязательства не завершенным строительством объектом и принадлежащими залогодателю материалами и оборудованием, которые заготовлены для строительства. По смыслу указанной статьи договор об ипотеке, предметом которого являлось строящееся жилое здание, без внесения в него каких-либо изменений и дополнений в части описания предмета ипотеки и его оценки и без регистрации таких изменений и дополнений распространяется на построенное жилое здание.

Кроме того, действующее законодательство не предусматривает погашение органом по регистрации прав на объекты недвижимости и сделок с ним сделанной им в Едином реестре записи о регистрации договора об ипотеке объекта незавершенного строительства в случае завершения его строительства.

Лицо, которому принадлежит жилое помещение на праве собственности (или праве хозяйственного ведения), может заложить это помещение в обеспечение исполнения какого-либо обязательства. Поскольку предметом залога является недвижимое имущество, каким являются согласно ст.

130 ГК РФ, в частности, жилые дома (квартиры), то залог такого имущества именуется ипотекой, а договор о залоге – договором об ипотеке.

В договоре об ипотеке должны быть указаны предмет ипотеки, его оценочная стоимость, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой.

По договору ипотеки может быть заложено также недвижимое имущество, которое принадлежит залогодателю на праве собственности или на праве хозяйственного ведения и права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним*.

* См.: Указ Президента Российской Федерации от 28 февраля 1996 г. № 293 // Российская газета. 1996. 6 марта.

Предмет ипотеки определяется в договоре указанием его наименования, места нахождения и достаточным для идентификации этого предмета описанием.

В договоре об ипотеке должны быть указаны право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и орган государственной регистрации прав на недвижимое имущество, зарегистрировавший это право залогодателя.

Жилые дома и иные строения, непосредственно связанные с землей, могут быть предметом ипотеки только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо залогом принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части*.

При предоставлении кредита на сооружение жилого дома в договоре об ипотеке может быть предусмотрено обеспечение обязательства квартирами, незавершенным строительством вместе с заготовленными для него материалами и оборудованием, принадлежащими залогодателю*.

* См.: Свой дом, своя квартира. Федеральные законы, нормативные документы, комментарии. Вып. № 12. М., 1996.

Не допускается ипотека, в частности, многоквартирных и индивидуальных жилых домов и квартир, находящихся в государственной или муниципальной собственности, а также имущества, в отношении которого в установленном федеральным законом порядке приватизация запрещена.

При ипотеке квартиры в многоквартирном жилом доме, части которого в соответствии с п. 1 ст. 290 ГК РФ находятся в общей долевой собственности залогодателя и других лиц, заложенной считается наряду с жилым помещением соответствующая доля в праве общей собственности на жилой дом. Если предметом ипотеки является недвижимое имущество, на отчуждение которого требуется согласие или разрешение другого лица или органа, то такое же согласие или разрешение необходимо для ипотеки этого имущества.

Оценочная стоимость предмета ипотеки определяется по соглашению залогодателя с залогодержателем и указывается в договоре в денежном выражении, при этом оценочная стоимость земельного участка не может быть установлена ниже его нормативной цены.

Стороны договора об ипотеке могут поручить оценку предмета ипотеки коммерческой организации оценщиков*.

Договор об ипотеке заключается в нотариальном порядке (подлежит обязательному нотариальному удостоверению – п. 2 ст. 339 ГК РФ). Если залог жилого помещения непосредственно связан с залогом земли, договор ипотеки должен быть зарегистрирован в органе, осуществляющем такую регистрацию, в порядке, установленном для регистрации сделок с соответствующим имуществом (БТИ) (п. 1 ст. 131, п. 4 ст. 339 ГК РФ). Договор о залоге, обеспечивающем обязательство, возникающее из основного договора, подлежащего нотариальному удостоверению либо нотариально удостоверенному по соглашению сторон, должен быть также удостоверен в органе, удостоверившем основной договор.

Согласно "Основным положениям о залоге недвижимого имущества – ипотеке" (одобренным распоряжением заместителя Председателя Совета Министров – Правительства Российской Федерации от 22 декабря 1993 г. № 96-ра) договор ипотеки заключается в виде закладной. Закладная должна быть нотариально удостоверена и подлежит государственной регистрации. Несоблюдение нотариальной формы закладной или требования по ее государственной регистрации влечет недействительность договора об ипотеке.

Договор об ипотеке вступает в силу с момента регистрации закладной. Ипотека может быть установлена, в частности, на жилые дома и квартиры.

Договор об ипотеке считается заключенным и вступает в силу с момента его государственной регистрации.

Государственная регистрация осуществляется по месту нахождения недвижимости в пределах района (города).

Отказ в государственной регистрации договора об ипотеке либо уклонение соответствующего органа от регистрации могут быть обжалованы заинтересованным лицом в суд, арбитражный суд. Обращение взыскания на имущество, заложенное по договору об ипотеке, осуществляется по решению суда или арбитражного суда в соответствии с требованиями ГК РФ.

При обращении взыскания на индивидуальные жилые дома, квартиры в многоквартирных жилых домах проживающие в них собственники, члены их семей, а также другие лица не подлежат выселению. Между собственником, приобретшим жилой дом (квартиру), и проживающими в нем такими лицами заключается договор аренды жилого помещения на условиях, обычных для данной местности.

При обращении взыскания на индивидуальные жилые дома, квартиры в многоквартирных жилых домах собственники и члены их семей могут быть выселены в судебном порядке, если договор об ипотеке был заключен в обеспечение кредита на постройку индивидуального жилого дома или приобретение квартиры в многоквартирном доме, за счет которого залогодатель приобрел жилье*.

Залогодержателями жилого дома и квартиры могут быть только банки и другие кредитные учреждения, имеющие специальную лицензию. В соответствии с "Основными положениями о залоге недвижимого имущества – ипотеке" ипотека жилого дома или квартиры допускается для обеспечения погашения ссуды, предоставленной для строительства, реконструкции или капитального ремонта жилого дома (квартиры). Жилой дом (квартира) также может быть предметом ипотеки, если гражданин – его собственник и члены его семьи проживают в другом жилом доме (квартире) и имеют в этом доме достаточное в соответствии с установленными нормами жилой площади жилое помещение.

Дача, садовый домик и другие строения, не предназначенные для постоянного проживания, могут быть предметом ипотеки на общих основаниях. Специальные правила, установленные для жилых домов (квартир), на них не распространяются.

Жилые комнаты, составляющие часть дома (квартиры), не могут быть предметом ипотеки.

Лица, проживающие в жилых домах (квартирах) на условиях договора найма жилого помещения или иных основаниях, предусмотренных законом, не подлежат выселению при продаже заложенного дома (квартиры) с публичных торгов. Ранее заключенный с ними договор найма жилого помещения, договор аренды или иной договор на проживание сохраняет силу. Такие лица имеют право на преимущественную покупку занимаемого ими жилого дома (квартиры). Если иное не предусмотрено договором об ипотеке, залогодержатель вправе сдать нанимателю находящуюся в жилом доме свободную квартиру лишь с согласия залогодателя. Однако он вправе сдать такую квартиру нанимателю без согласия залогодателя по срочному договору коммерческого найма жилого помещения на срок, истекающий не позднее погашения ссуды. В этом случае собственник, приобретший жилой дом (квартиру) на публичных торгах, по истечении предусмотренного договором срока не обязан возобновлять этот договор найма.

Независимо от того, кто пользуется жилым помещением – залогодатель или залогодержатель, он не должен допускать ухудшения качества заложенного жилого помещения. Передача жилого помещения в залог ограничивает залогодателя в праве распоряжения этим помещением: он не может продать, обменять, подарить заложенное жилое помещение (если в договоре залога не оговорено иное).

В ГК РФ определен порядок обращения взыскания на заложенное имущество. Согласно ст. 349 требования залогодержателя (кредитора) удовлетворяются из стоимости заложенного недвижимого имущества по решению суда. Обращение взыскания на недвижимость, являющуюся предметом залога, по исполнительной подписи нотариуса не допускается. Удовлетворение требования залогодержателя за счет заложенного недвижимого имущества (в том числе за счет жилого помещения) без обращения в суд допускается на основании нотариально удостоверенного соглашения залогодержателя с залогодателем, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога.

Реализация (продажа) заложенного имущества, на которое обращено взыскание, производится путем продажи с публичных торгов в порядке, установленном процессуальным законодательством, если законом не установлен иной порядок.

Еще по теме § 9. Договор об ипотеке квартиры (жилого дома):

1. § 13. Право на жилое помещение при переоборудовании и перепланировке квартир и капитальном ремонте жилого дома
2. § 3. Договор купли-продажи жилого помещения (жилого дома)
3. Имущественные налоговые вычеты в связи с новым строительством или приобретением жилого дома или квартиры
4. § 5. Продажа квартир на аукционах. Договор на покупку квартиры на аукционе
5. Глава XIII. ОСОБЕННОСТИ ИПОТЕКИ ЖИЛЫХ ДОМОВ И КВАРТИР
6. 37. ДОГОВОР ЗАЛОГА ПРАВА СОБСТВЕННОСТИ НА КВАРТИРУ В СТРОЯЩЕМСЯ ДОМЕ
7. Договор найма жилого помещения в государственном и муниципальном жилищных фондах социального использования (договор социального найма). Условия и предпосылки заключения договора
8. § 4. Договор передачи квартиры в собственность граждан в порядке приватизации

- Кодексы Российской Федерации - Юридические энциклопедии - Авторское право - Адвокатура - Административное право - Административное право (рефераты) - Арбитражный процесс - Банковское право - Бюджетное право - Валютное право - Гражданский процесс - Гражданское право - Договорное право - Жилищное право - Жилищные вопросы - Земельное право - Избирательное право - Информационное право - Исполнительное производство -

1 Понятие и сущность договора ипотеки жилого помещения

1.1 Понятие и значения залога жилого помещения

Обеспечение обязательств - традиционный институт гражданского права. Его появление обусловлено стремлением оградить интересы кредитора и предотвратить либо уменьшить размер негативных последствий от возможного неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обязательства. Для осуществления этой цели могут быть установлены обеспечительные меры принудительного характера. Такие меры именуются способами обеспечения исполнения обязательств. К ним относятся: неустойка, залог, удержание имущества должника, поручительство, банковская гарантия, задаток и другие способы, предусмотренные законом или договором.

Интерес кредитора к залогу как к способу обеспечения исполнения обязательств выражается в том, что в составе имущества должника выделяется определенная часть в качестве залога, и если впоследствии обязательство окажется нарушенным, предмет залога реализуется и из полученной суммы кредитор в полном объеме получает удовлетворение своих требований. В этой связи принято считать, что, в отличие от других способов обеспечения исполнения обязательств, при которых кредитор в конечном счете «верит» должнику (например, при поручительстве), в обязательстве, обеспеченном залогом, кредитор «верит» вещи. Применение залога повышает реальный характер исполнения обязательств.

Термин «ипотека» используют в следующих случаях:

1) когда говорят о залоге недвижимого имущества, находящегося в собственности залогодателя (например, земельных участков, строений и сооружений) в различных целях;

2) когда заинтересованное лицо получает в кредитной организации денежные средства для дальнейшего приобретения объекта недвижимости (квартиры). При этом кредит является целевым, что существенно в плане дальнейшего правового регулирования возникающих правоотношений, а указанный объект недвижимости находится в залоге у кредитной организации.

В первом случае речь идет об интересующем нас залоге недвижимости, а во втором об ипотечном жилищном кредитовании. Следует констатировать, что зачастую происходит подмена данных терминов. Объясняется это тем, что до сих пор на федеральном уровне отсутствует легальное определение ипотечного жилищного законодательства, при том что уже больше десяти лет существует Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)».

Ипотека имеет место тогда, когда обеспечением обязательства служит недвижимость. Пункт 2 ст. 334 ГК РФ гласит, что под ипотекой следует понимать залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества.

К сожалению, Закон об ипотеке не раскрывает понятия данного института, что вызывает некоторое удивление. Видимо, законодатель решил не акцентировать внимание на определении термина «ипотека» в связи с тем, что ГК РФ и Закон РФ «О залоге» уже раскрывает данный термин. Однако нам думается, что целесообразно было бы в Законе об ипотеке закрепить норму п. 2 ст. 334 ГК РФ, содержащую определение термина «ипотека» в той же редакции.

Ипотека (залог недвижимости) представляет собой способ обеспечения обязательства, при котором одна сторона (залогодержатель), являющаяся кредитором по обеспеченному ипотекой обязательству, имеет право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенного недвижимого имущества другой стороны (залогодателя) преимущественно перед другими кредиторами залогодателя за изъятиями, установленными законом. Имущество, на которое установлена ипотека, во всех случаях остается во владении и пользовании залогодателя.

Вышеуказанное определение раскрывает обязательственно-правовую сторону ипотеки как акцессорного, то есть дополнительного, обязательства. Это означает, что, во-первых, недействительность соглашения о залоге недвижимости не влечет недействительности основного обязательства, но недействительность основного обязательства влечет недействительность ипотеки, во-вторых, согласно залог (в т.ч. и ипотека) прекращается с прекращением обеспеченного им обязательства, в-третьих, запрещен переход прав кредитора по договору об ипотеке без перехода прав требования по основному обязательству.

Существенным свойством ипотеки является право следования за имуществом, составляющим предмет залога, которое выражается в формуле «Лицо, которое приобрело заложенное имущество в результате его отчуждения или в порядке универсального правопреемства, становится на место залогодателя и несет все обязанности последнего по договору об ипотеке». Таким образом, предоставляемое по договору о залоге недвижимости обеспечение имеет не личный, а реальный (вещный) характер. Ипотека, таким образом, является одним из обременений недвижимости и в силу этого подлежит государственной регистрации.

Гражданский кодекс РФ не ограничивает число обязательств, в обеспечение которых может устанавливаться ипотека, а приводит лишь примерный их перечень. Согласно этому перечню ипотека может устанавливаться в обеспечение обязательства по кредитному договору, договору займа или иного обязательства, в том числе обязательства, основанного на купле-продаже, аренде, подряде, другом договоре, причинении вреда, если федеральным законом не предусмотрено иное.

Особое внимание мы уделим обеспечению ипотекой исполнения именно заемных и кредитных обязательств в связи с тем, что они получили наибольшее распространение. Тем более что чаще всего залогом жилых помещений обеспечиваются именно эти обязательства. Схема их действия проста. Должник занимает деньги у кредитора, а в обеспечение данного обязательства закладывает имеющееся имущество, к примеру, жилое помещение. В случае неисполнения основного обязательства (займа или кредита) кредитор вправе обратить взыскание на данное имущество и тем самым удовлетворить свои требования к должнику из его стоимости.

Общее правило гласит, что ипотека возникает в силу договора, заключенного между сторонами. Однако в соответствии с п. 3 ст. 334 ГК РФ возможны случаи, когда залог недвижимости возникает на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств. И тогда к залогу жилого помещения, возникающему на основании закона, соответственно будут применяться правила о залоге недвижимого имущества, возникшему в силу договора, как установлено п. 2 ст. 77 Закона об ипотеке.

Следует отметить, что во все времена существования залога велась полемика относительно того, что служит основанием для возникновения залоговых правоотношений. К примеру, дореволюционное законодательство считало, что основанием возникновения залога является консультационный договор. Так, например К.Анненков утверждал, что залог, имеющий основанием возникновения закон, русскому праву неизвестен!) . Залог, возникающий на основании судебного решения, также не существовал.

До сих пор отсутствует единое мнение относительно данного вопроса. Пункт 3 ст. 334 ГК РФ допускает возможность возникновения залога из закона. Ярким тому подтверждением является содержание ст. 77 Закона об ипотеке. Однако законодатель в ст. 8 ГК РФ установил исчерпывающий перечень оснований возникновения гражданских прав и обязанностей, в качестве которого закон не предусмотрен. Это объясняется тем, что сам по себе закон не может порождать гражданских прав и обязанностей. Он может лишь установить обязательность заключения договора. Также обстоит дело и с порядком предоставления в залог жилья, приобретенного заемщиком за счет кредитных средств банка. Жилье считается находящимся в залоге с момента регистрации на него права собственности заемщика. Таким образом, основанием возникновения залога является не закон, а совершение каких-либо действий, влекущие возникновение прав и обязанностей у сторон. Закон может предусматривать основания возникновения залоговых правоотношений, но сам по себе порождать их не в состоянии.

Однако что остается бесспорным, так это тот факт, что одним из оснований возникновения ипотеки является договор. Как в свое время справедливо заметил А.С. Звоницкий, «главной формой залога по нашему праву бесспорно является залог договорный. Он составляет господствующий тип в практике»В этом отношении ныне действующий ГК РФ не отступил от общего правила и гласит, что ипотека возникает в силу договора, заключенного между сторонами.

Прежде чем раскрыть сущность договора ипотеки жилых помещений, необходимо обратить внимание на определение понятия «договор».

Цивилистическая теория договора имеет глубокую историю, уходящую корнями в римское частное право, где сформулированы многие принципы обязательственных правоотношений, рецепция которых нашло свое проявление и в системе дореволюционного права России. В российском законодательстве начала XX века под договором понималось такое юридическое отношение, устанавливаемое добровольным соглашением двух или более лиц, в котором одни приобретают право требовать от других совершения или несовершения известного действия. Чуть позднее под договором стали понимать способ регулирования отношений между частными лицами сообразно их личным интересам и потребностям. Статья 420 ныне действующего ГК РФ под договором признает соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Согласно этому определению стороны договора могут либо устанавливать, либо изменять, либо прекращать гражданские права и обязанности.

Таким образом, мы полагаем, что под договором следует понимать соглашение об установлении, изменении и прекращении гражданских прав и обязанностей, поскольку устанавливая по договору новые правоотношения, изменяются и прекращаются прежние.

О.С. Иоффе справедливо отметил, что «договор, выражая согласованную волю сторон на достижение отвечающей действующему правопорядку цели, порождает, изменяет или прекращает, как правило, соответствующие имущественные правоотношения... Некоторые же договоры наряду с обязательствами порождают также вещные правоотношения. Таким образом, закон четко различает такие понятия, как «договор» и «обязательство». Первое является юридическим фактом, а второе - правоотношением»^. Таким образом, именно договор устанавливает определенный круг прав и обязанностей сторон, участвующих в ипотечном кредитном правоотношении.

Следует заметить, что ГК РФ рассматривает вопросы обязательств как приоритетные. В результате этого можно сделать вывод о доминировании в большинстве правовых доктрин взгляда на договор как обслуживающую категорию по отношению к обязательству: выполнив роль своеобразной «стартовой площадки» для порождаемого им обязательства, договор в дальнейшем как бы уходит на второй план и может быть привлекаем лишь для поддержания жизнеспособности обязательства.

Предметом нашего исследования является договор. Поэтому очень важно не смешивать эти понятия, каждое из которых имеет свою юридическую природу.

Пункт 1 ст. 1 Закона об ипотеке содержит определение именно обязательства, которое вытекает из содержания договора ипотеки. В связи с этим целесообразно разграничить понятия «договор ипотеки» и «обязательства, вытекающие из договора ипотеки». Первое - юридический факт, а второе -правоотношение.

Под договором ипотеки следует понимать соглашение залогодержателя, являющегося кредитором по обязательству, обеспеченному ипотекой, и залогодателя (должника по обеспеченному ипотекой обязательству или третьего лица) об установлении, изменении и прекращении гражданских прав и обязанностей в отношении имущества, являющегося предметом договора.

А под обязательством следует понимать правоотношение, в силу которого одна сторона - залогодержатель, являющийся кредитором по обязательству, обеспеченному ипотекой, имеет право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенного недвижимого имущества другой стороны - залогодателя в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения последним возложенных на него законом или договором обязанностей.

Договор ипотеки жилых помещений, так же, как и любой другой гражданско-правовой договор, имеет важное значение для реализации норм гражданского законодательства. Он является не только особым юридическим фактом, устанавливающим юридическую связь между субъектами, но и средством правового регулирования общественных отношений. Он, с одной стороны, являясь основанием возникновения ипотечных правоотношений, устанавливает определенный круг прав и обязанностей между участвующими в нем сторонами. С другой - выступает в качестве регулятора общественных отношений. На это обстоятельство обратил внимание и С.С. Алексеев, заметивший, что «значение договора в механизме правового регулирования не может быть исчерпано лишь тем, что он является основанием возникновения правоотношений либо их изменением и прекращением. Договоры являются также и регуляторами общественных отношений».

В процессе изучения сущности договора ипотеки, предметом которого являются жилые помещения, невольно возникает вопрос о его характеристике.

Прежде всего, к какому типу гражданско-правовых договоров относится договор ипотеки жилых помещений? Как известно, в цивилистике существует множество классификаций гражданско-правовых договоров на различные типы.

Исходя из определения договора ипотеки и его юридической природы, можно охарактеризовать его, выделив наиболее существенные признаки:

1 Во-первых, данный договор является акцессорным (лат accessio принадлежность) т.е. дополнительным по отношению к основному договору и юридически от него зависимым. Он не влияет на содержание и действительность основного обязательства, т.е. недействительность договора ипотеки не влечет недействительности основного обязательства, прекращение действия договора ипотеки не прекращает действие основного договора. Напротив, основное обязательство влияет на судьбу залогового следующим образом: недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства; прекращение основного обязательства прекращает действие акцессорного обязательства.

2 Во-вторых, предметом договора ипотеки жилого помещения являются жилые помещения. Более подробно этот вопрос мы рассмотрим во второй главе.

3 В-третьих, договор ипотеки жилого помещения считается заключенным и вступает в силу с момента его государственной регистрации. С этого же момента у залогодержателя возникает право залога на заложенное имущество (предмет ипотеки). Если обязательство, обеспечиваемое ипотекой, возникло позднее, то заложенная недвижимость будет считаться обремененной с момента возникновения этого обязательства.

4 В-четвертых, договор ипотеки жилого помещения является односторонним. Обязательства, возникающие вследствие договора ипотеки, являются односторонними, поскольку одна сторона - залогодатель обязана совершать установленные условиями договора действия, а другая сторона -залогодержатель имеет лишь право требовать их исполнения.

5 В-пятых, договор ипотеки жилого помещения - условная сделка, которая может быть реализована путем взыскания (продажи) объекта залога только в случае нарушения залогодателем выполнения основного обязательства.

До этого момента ипотека является только обязательственным обременением вещного (имущественного) права залогодателя, связанным с необходимостью сохранения правового и физического состояния объекта ипотеки. Залогодатель при передаче объекта недвижимости в залог не лишается права собственности на него и, следовательно, права распоряжения им. Законодательство о залоге устанавливает лишь определенные ограничения, препятствующие свободной реализации такого права.